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Tendencias jurisprudenciales de los derechos del cuerpo en latinoamérica
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Noviembre 2001, Item: F052-S
In English
Cuerpo y Derecho
En pocas palabras...
- El cuerpo de la mujer sigue siendo el territorio controlado por el Estado mediante normas que desconocen sus derechos o por otras que, aunque en apariencia protectoras, son paternalistas y generan efectos perversos.
- Las potencialidades del sistema de protección de derechos se desaprovechan al privilegiar lo procesal sobre lo sustancial, o al incorporar criterios morales que restringen su ámbito de protección.
- A pesar de la incorporación del derecho internacional de los derechos humanos en las más altas jerarquías del sistema, sus estándares internacionales de protección no se aplican a casos concretos.
- Junto a jueces sensibles a la importancia de materializar los derechos, existe el potencial de una excelente alianza para la promoción y protección de los derechos del cuerpo.
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Una mirada a algunas decisiones y tendencias...
1. Derecho a la salud y a la salud reproductiva
Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera de la atención médica a fin de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, el acceso a servicios de atención médica, inclusive los que se refieren a la planificación de la familia.
- Convención de la Mujer, art. 12.
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En Chile los tribunales decidieron sacar del aire unos comerciales de televisión que contenían información sobre la prevención contra el SIDA con el argumento de que este tipo de campañas «alientan las relaciones promiscuas con el sólo propósito de alentar el uso del preservativo[...] [y] respecto del uso del preservativo no existe certeza de su real efectividad... ».
Mientras en Colombia el medicamento Viagra se garantizó como parte integral del seguro de salud, por su directa conexión con la salud sexual, no fue así con los tratamientos de fertilidad. En este caso, la Corte consideró que el derecho a la salud no es más que un derecho prestacional.
2. Derecho a la integridad y estar libre de violencia
[...] debe entenderse por violencia contra la mujer cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado.
- Convención de Belém do Pará, art. 1.
Las nociones conservadoras de sexualidad y el extremo formalismo de las cortes se hacen evidentes en la valoración de las pruebas de los delitos sexuales. En Perú, por ejemplo, el pasado sexual de la víctima se convierte en un elemento relevante y la experiencia sexual pesa en su contra. En un caso de violación de una menor de 14 años, los tribunales consideraron que «del certificado médico legal [...]aparece que la agraviada presenta signos de coito contra natura, lo que doctrinariamente evidencia una conducta reprochable».
En la región se expidió la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer y la mayoría de los países han expedido leyes al respecto evidenciando un gran avance en la materia. Sin embargo, sigue observándose la renuencia del Estado, y en particular de los tribunales, a involucrarse en la solución de los conflictos surgidos dentro del ámbito privado, llegando incluso a ser indiferentes frente a abusos y violaciones que tienen lugar en él. Los jueces chilenos por ejemplo, no justifican una intervención judicial cuando no se ha presentado una transgresión relevante. Un tribunal sostuvo que los hechos de violencia demandados hacían parte de los efectos del matrimonio, en especial de las obligaciones y derechos recíprocos de los cónyuges, y que estos hechos, no caían dentro del ámbito de la acción de protección.
3. Derecho a la igualdad y a la no discriminación
[La discriminación contra la mujer es la] distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.
- Convención de la Mujer, art. 1.
En Argentina, la Corte confirmó la negativa a otorgar personería jurídica a la Comunidad Homosexual Argentina. En el fallo uno de los magistrados expresó que «toda defensa social de la homosexualidad ofende la moral pública y el bien común, cuya tutela la Constitución impone a los poderes constituidos, y de modo eminente a esta Corte, para garantizar la dignidad de la persona humana creada a imagen y semejanza de Dios, fuente de toda razón y justicia».
En Chile las diferencias en los aportes de hombres y mujeres al seguro de salud no fueron consideradas discriminatorias, pues según los jueces la ponderación de la maternidad como un 'riesgo' en cabeza de la mujer, se basa en factores netamente técnicos y de estadísticas de ocurrencia de riesgos que lleva a un mayor costo del plan.
4. Derecho al matrimonio y a formar una familia
Los Estados Partes adoptarán todas las medidas adecuadas para eliminar la discriminación contra la mujer en todos los asuntos relacionados con el matrimonio y las relaciones familiares.
- Convención de la Mujer, art. 16.
El divorcio tiene diversos tratamientos en los países estudiados. Mientras en Chile al no existir el divorcio las cortes usan la nulidad del matrimonio para dar salida a una situación de hecho, en Perú es legal, pero las cortes no lo conceden fácilmente y en Argentina frente a su demanda por inconstitucionalidad por grupos conservadores, las cortes lo defienden sosteniendo que «[l]a distinción entre la ley civil y la legislación canónica en lo referente al matrimonio se compadece con el resguardo de la autonomía de la conciencia, la libertad individual y de cultos que constituyen los principios fundantes de nuestra democracia constitucional».
En la jurisprudencia mexicana, se privilegia el matrimonio legal sobre la unión de hecho, por ser este «la forma legal y moral de constituir familia» y se perpetúan los estereotipos de género al sostener que es un «hecho notorio que, dentro de la familia mexicana actual, es ella la que se encarga del hogar y del cuidado de los hijos, mientras que el varón es el que trabaja para allegar los medios económicos». Adicionalmente, se dice que el honor del varón depende del honor de su esposa y consiste en «la buena reputación que se adquiere por la virtud y probidad así como por la honestidad y recato de la mujer, que es la base de la familia».
5. Derecho a decidir el número e intervalo de los hijos: la autonomía reproductiva
[Las mujeres tienen derecho a] decidir libre y responsablemente el número de sus hijos y el intervalo entre los nacimientos y a tener acceso a la información, la educación y los medios que les permitan ejercer estos derechos.
- Convención de la Mujer, art. 16, num. 1, lit. e.
La autonomía reproductiva continúa siendo el derecho que se viola de manera sistemática en todos los países estudiados. El cuerpo de la mujer es todavía un territorio sometido al control estatal y de terceros. En general se protege la autonomía reproductiva positiva (decisión de tener hijos), pero las cortes asumen un rol protector frente a la mujer como madre antes que a la mujer como sujeto de derechos. Frente a la autonomía reproductiva negativa (decisión de no tener hijos) la situación es crítica en toda la región, de manera particular con la penalización del aborto y el cuestionamiento de la anticoncepción de emergencia como método de planificación familiar.
En Chile por ejemplo, las mujeres están desprotegidas, cualquiera sea su decisión reproductiva. De una parte el aborto y la anticoncepción de emergencia no están ampliamente disponibles; de la otra deben enfrentar la discriminación y correr con los costos sociales de la reproducción (expulsión de adolescentes embarazadas, y mayores aportes al sistema de salud para las mujeres).
6. Derecho a la intimidad
[La protección a la intimidad cobija] la protección a la integridad física y moral de la persona y garantiza una esfera que nadie puede invadir, un campo de actividad que es absolutamente propio de cada individuo.
- Comisión Interamericana de DDHH, Caso X e Y vs Argentina
Aunque las cortes no han recurrido al derecho a la intimidad para proteger la autonomía reproductiva, en Colombia sí lo han hecho para proteger la autonomía sexual. En este sentido la Corte Constitucional afirmó que la Constitución protege la opción sexual de las personas, ya que la Constitución protege al ser individual que «se autodetermina, se autoposee y se autogobierna».
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Los Retos...
Las cortes y jueces deben crear más puentes entre las normas y la vida de las personas, agilizar y efectivizar los mecanismos de protección, aprovechar experiencias de otros países y utilizar las potencialidades de los sistemas nacionales e internacionales para la protección de los derechos del cuerpo.
Las facultades de derecho deben incluir una perspectiva de género en su currículo, así como un análisis crítico al tratamiento de los derechos del cuerpo a nivel local. Deben monitorear, divulgar y promover una mirada crítica y propositiva frente a la jurisprudencia y ampliar el debate académico sobre la concepción y protección de los derechos.
Las activistas deben promover el uso de los mecanismos nacionales e internacionales de protección, denunciar la remisión a concepciones moralistas o prejuicios individuales en la expedición de fallos e impulsar la idea de que los y las jueces son agentes del Estado que pueden comprometer su responsabilidad internacional cuando sus fallos violen el derecho internacional de los derechos humanos. |
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